Assim, quando esse indíviduo se vê prejudicado no exercício de seu direito, aqui especificamente, à saúde, tem legitimidade para buscá-lo por meio de diversos mecanismos processuais, cujos principais, ao lado das vias ordinárias, serão sucintamente expostos.

O artigo 5°, inciso XXXIV, da Constituição Federal, dispõe sobre o direito de petição e a certidões, o qual é assegurado a pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou não, com exceção das Forças Armadas como corporação:

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

O Hábeas Corpus representa instrumento de proteção da liberdade individual, cabível contra toda ilegalidade e contra todo abuso de poder de qualquer autoridade, reconhecido como ação ou recurso (natureza híbrida ou mista), pode ser impetrado por qualquer pessoa física ou jurídica, em favor próprio ou de terceiro, tenha ou não capacidade postulatória.

Em tese, é cabível relativamente ao direito à saúde, quando, por exemplo, um hospital proíbe que um paciente, com alta hospitalar, deixe seu recinto, porque não foram pagas as despesas de seu tratamento. Nesse caso, deve o hospital buscar as vias adequadas para o ressarcimento dos gastos, de sorte que, ao vedar a saída do paciente de seu estabelecimento pratica o crime de cárcere privado, podendo aquele se utilizar-se do hábeas corpus para assegurar seu direito de liberdade.

O Mandado de Segurança Individual, mantido e ampliado sua esfera de atuação pela Constituição Federal de 1988, é disposto no artigo 5°, inciso LXIX:

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Visualiza-se o cabimento nas hipóteses em que lei, cujo conteúdo atine a direito à saúde, não é aplicada.

O Mandado de Injunção Individual é previsto no artigo 5°, inciso LXXI, da Lei Maior:

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Assim, é um instrumento que torna todas as normas constitucionais potencialmente aplicáveis diretamente, sendo sua função fazer valer um direito previsto em norma constitucional cujo exercício é inviabilizado pela falta de regulamentação. Logo, como assinala José Arnaldo Vitagliano (2002, p. 169), “a norma ‘criada’ pelo Poder Judiciário possui apenas efeito inter partes e não erga omnes, até porque a função típica do Poder Judiciário não é a de legislar”. E a decisão nele proferida, que não é lei, nem em sentido formal, nem material, mas, sim, ato judicial, tem caráter satisfativo.

O Habeas Data, consolidado no artigo 5°, inciso LXXII, da Carta Magna e, posteriormente, regulado pela Lei n° 9.50797 é concedido para:

a) assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

Esse instrumento serve para restabelecer o direito lesado do titular do direito à saúde, no caso de lhe serem negadas informações que lhe são pertinentes e também àquelas acerca de sua doença, assim como dados de seu prontuário, cadastro, exames, custos, conta hospitalar. Enfim, o elenco não é exaustivo, de sorte que o paciente tem sempre o direito de conhecer os dados a respeito de seu corpo, doença e saúde, estando a finalidade do habeas data intimamente ligada à privacidade das pessoas.

O Código de Defesa do Consumidor é importante meio de tutela do direito individual à saúde, já que, conforme sustenta Germano Schwartz (2001, p. 129), estamos diante de uma verdadeira relação de consumo, pois o paciente é consumidor, ainda que remunere indiretamente (casos de atendimento via SUS) o profissional da saúde, e, também, porque os danos (morais e patrimoniais) ao consumidor abrangem a saúde, por ser a mesma um direito daquele.

Por fim, não se pode negar que o processo da internacionalização dos direitos fundamentais tende a se consolidar, de modo que também é possível o recurso a Tribunais Internacionais, previsto em tratados celebrados pelo Brasil, como se observa da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), celebrada em 22 de novembro de 1992 e promulgada, anteriormente, mediante o Decreto n° 678, de 06 de novembro de 1992, tendo como fórum adequado à discussão a Corte Interamericana de Direitos Humanos, sediada na cidade de São José da Costa Rica.

Direito à saúde: ações coletivas

A Constituição Federal e a legislação infraconstitucional concedem legitimidade a certas pessoas, investidas em determinados cargos, ou a organismos e/ou órgãos, para a defesa da saúde quando caracterizada como direito social e/ou metaindividual ou transindividual. Protege-se, assim, o interesse da coletividade, devendo ser primeiramente aplicado o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Ação Civil Pública e, subsidiriamente, o Código de Processo Civil.

Importante, para melhor entendimento dos instrumentos previstos para a tutela desses interesses, definir-se o que são interesses coletivos e interesses difusos.

Coletivos são os interesses comuns a uma coletividade de pessoas e a elas somente, quando exista um vínculo jurídico entre os componentes do grupo e que, não se confundindo com os interesses estritamente individuais de cada sujeito, permite sua identificação.

Interesses difusos são aqueles que, não se fundando em vínculo jurídico, baseiam-se sobre dados de fatos genéricos e contingentes, acidentais e mutáveis.

O Mandado de Segurança Coletivo foi criado pela Constituição vigente, visando ampliar as garantias individuais e tutelar interesses coletivos englobadamente. A legitimação para a sua propositura está prevista no artigo 5°, inciso LXX, letras a e b, in verbis:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

A forma de exercer a pretensão é coletiva, ou seja, defende-se direitos comuns a toda uma coletividade. São tutelados os interesses legítimos, difusos ou coletivos de maneira geral.

Ademais, é entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência que as entidades, sujeitos ativos da ação, devem satisfazer o requisito do inciso XXI (“as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”), vale dizer, elas hão de ter expressa autorização de seus filiados, quer prevista no respectivo estatuto quer concedida na assembléia-geral, específica para determinada ação.

O Mandado de Injunção Coletivo é reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal para a proteção dos direitos sociais. Assim, os organismos sindicais e as entidades de classe podem impetrar esse remédio constitucional com a finalidade de viabilizar, em favor de seus membros, o exercício dos direitos assegurados constitucionalmente.

A Ação Popular, é prevista no artigo 5°, inciso LXIII, nos seguintes termos:

LXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência

Além disso, é disciplinada pela Lei n° 4.717/65, sendo instrumento de defesa de interesses difusos e coletivos.

Em relação à saúde, ilustra-se o caso de mau emprego de verbas públicas, inserindo-se no campo da moralidade administrativa, cujos atos a ela lesivos ou eivados de ilegalidade podem ser desconstituídos por essa ação, seja em termos de anulação ou nulidade.

O único legitimado para a ação é o cidadão, que esteja no gozo de seus direitos políticos.

O Código de Defesa do Consumidor prevê ações coletivas em defesa do consumidor, presente no caso da saúde quando caracterizada a relação de consumo.

A Ação Civil Pública, regulada pela Lei n° 7.347/85, é instrumento processual adequado para impedir danos ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio estético, histórico e paisagístico. Protege os direitos coletivos individualizáveis, os direitos individualmente homogêneos - sendo esses últimos caracterizados pela extensão divisível ou individualmente variável do dano ou da responsabilidade – e os interesses difusos da sociedade, não se prestando a amparar direitos individuais.

Visa, basicamente, à reparação do fato consumado, valendo-se, para tanto, da condenação em pecúnia, que reverte para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, ou do cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer.

A legitimação para a ação é deferida a alguns órgãos: Ministério Público, União, Estados, Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações,sociedades de economia mista ou associação.

No que se refere à saúde, segundo Germano Schwartz (2001, p. 134), “o pedido pode ser oposto contra o Estado, o médico, os profissionais de saúde e os responsáveis legais pela saúde pública”.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (artigo 102, I, a c.c. artigo 103, §2°, todos da Constituição Federal), cujos legitimados estão elencados no artigo 103, incisos I a IX, vale para a saúde, na medida em que essa ação mostra-se indispensável para a sua defesa, ao visar à edição de norma regulamentar que possibilite o exercício de direitos constitucionais, denotando, porquanto, o valor aferido pelo texto constitucional, o qual retrata, em última instância, o desejo do povo.

Por fim, a União pode intervir nos Estados e estes nos Municípios, nas hipóteses aventadas nos artigos 34, inciso VII, letras “d” e “e”, e 35, inciso III, da Constituição Federal, as quais se coadunam com as ações e serviços públicos de saúde.

Andréa Crevatin